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保荐人“先行赔付险”研究
2018-11-15 11:51:45  作者:  来源:中国保险报网  浏览次数:0  文字大小:【】【】【
  •   □孙宏涛 刘梦一、推行保荐人先行赔付责任险之缘由何为保荐人先行赔付?证监会修订的《公开发行证券的公 ...

□孙宏涛 刘梦

一、推行保荐人先行赔付责任险之缘由

何为保荐人先行赔付?证监会修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》中对之如此规定:“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。”在实务中,已有保荐人对先行赔付制度作出践行。如“万福生科造假”案中,平安证券作为保荐人出资3亿元设置先行赔付投资者专项基金,对遭受损害的投资者给予赔偿;另“欣泰电器欺诈上市”案中,保荐人兴业证券参考平安证券先行赔付模式,通过出资5.5亿元成立专项欺诈赔偿基金以弥补投资者损失。

通过上述案例,我们发现先行赔付模式确是充分发挥了保护投资者权益、稳定证券市场之效能,但是作为严谨的法律人,我们亦不可忽视该制度背后存在的弊病——保荐人偿付能力有限。一般来说,保荐机构并非最终的法律责任主体,但该制度将发行人及其他主体的赔偿责任先行让渡给保荐人,如此一来,保荐人面临的赔偿额巨大,一般难以承受。如果完全支付,其经营恐难以为继,导致最终破产、退出保荐市场;而如若不承担赔偿,非但消费者权益得不到保障,该制度的设计亦将空有其表。如何解决如此两难问题?笔者以为,在先行赔付制度制约下,应当推行保荐人先行赔付责任保险。

通过保险风险分散的特点及保险公司资金雄厚的优势,保荐人先行赔付责任险不仅可以对冲保荐人偿付能力有限问题、缓解投资者索赔无果局面,同时起到了监督投保公司内部经营管理、提升整个证券市场环境之功效。且随着《证券法》进入二读阶段,我国先行赔付制度愈加完善,这亦为该险种的建立奠定了基础,由此可见,推行保荐人先行赔付责任保险势在必行。

推行保荐人先行赔付责任险之必要性不言而喻,本文不多加赘述。为助力保荐人先行赔付责任险开发及其尽快融入市场,笔者主要就推行该险种所存在的阻碍进行分析、论证,并对此略陈拙见。

二、保荐人先行赔付责任险推行之困境

平安产险、人保产险、太平洋产险、大地产险率先以共保体方式推出了保荐机构先行赔付责任保险,但就目前现状来看,进行并不乐观,对之推行尚存一定困难,具体体现在以下方面:

首先,保荐人先行赔付责任险可能引发道德风险。保险市场中的道德风险是指投保人在投保后,减少对保险事故的预防措施从而使损失发生的概率上升,给保险公司带来损失的同时亦降低了保险市场的效率。该险种亦不例外,一般来说,保荐人职责不仅包括尽职推荐还包括持续督导,在这整个过程中其均需确保上市公司披露信息的真实性、准确性与完整性。而实践中,一旦保荐人与保险公司签订保险合同,对保荐人而言即使发生保险事故也仅仅意味着保险费的支出,这相较于先行赔付责任少之又少,使得保荐人很容易滋生懈怠,放松内控机制的建设,对上市公司的业务指导与监督复核的积极性也可能下降,从而导致保荐人过失行为发生的几率上升。由此可见,斩断保荐人过分依赖保险的心理是推行保荐人先行赔付责任险的重大任务。

其次,保荐人先行赔付责任险保单设计是难题。通过“万福生科造假”案、“欣泰电器欺诈上市”案以及“海联讯IPO造假”案,我们可发现一个共同点,即于保险公司而言,一旦涉及理赔,数目庞大,而保险公司若想营利,必须将该险种保费相比于其他保险提升至一个适当的高度。但如何评估风险、精准计算出保险费率,对保险公司来说是个艰巨任务,保险公司的精算师在设计险种时,需要对历史数据进行统计、分析,计算出保险公司赔付的概率,而对于保荐人工作可能违规的几率,则无前例可循。一种新的保险如果设计好,可以提高保险公司整体盈利,反之,将会给保险公司经营造成重创,所以保险公司必须对之谨慎把握、认真斟酌。

再次,保荐人与上市公司联合欺诈。近年来在我国资本市场上,发行人和保荐人在首次公开发行过程中合谋财务造假的现象频频出现,从2011年的绿大地,2012年的胜景山河,再到2013年的万福生科等等,在高额利益的诱惑下,如果再加之保险公司作为“后盾”,势必有相当一部分的保荐人会继续这种违规违法的事情,而一旦发行人和保荐人合谋,保险公司则将被置于非常被动的地位。赔偿数额较大是其一,再者难以查证,尽管保险公司可将保荐人联合欺诈此种故意行为作为免责事由,但故意抑或过失全为内心活动,大多时候无以为证,因此需有相应的制度或保险公司需要制定相应的保险条款来制约这一现象,以保护投资者与保险公司的利益。

最后,投保人群较少成为开发障碍。虽然保荐人先行赔付责任保险的推行顺应时势,但继平安保险对其推出之后,并未引起投保人的强烈关注。原因如下:第一,该保险刚刚起步,保险条款设计暂不成熟;第二,该险种的非强制性,其属于商业保险,是对社会保险的一种补充,只能依靠行业规范、行业自律来实现;第三,社会保险意识淡薄,保荐人主观投保意愿不足。保荐人先行赔付责任险若想在市场站稳脚跟,必须解决上述问题。

三、助力保荐人先行赔付责任险推行之路径

提出保荐人先行赔付责任险的初衷在于缓解保荐人偿付压力,保障消费者的权益,但当中我们不能忽视市场效应、保险公司权益,如何在各方利益博弈中把握平衡?笔者提出如下建议:

第一,对保荐人先行赔付责任险费率的设计,采取适度盈利原则。由于该险种设计无前例可寻,故笔者认为,应由相关部门号召专业的保险公司联合进行风险评估,且由保荐人即投保人参与其中,这样设置的费率,既能保证保险公司盈利,又使该利益控制在一定范围之内。且在新险种起步阶段,政府可予以适度的补贴,如此一来,不仅可以平衡投保人与保险人之间的利益,亦起到了对该保险宣传、引导保荐人投保之多重功效。

第二,强化保荐人信用评级,实行差别费率机制。我国《证券发行上市保荐业务管理办法》(2009修订)第63条规定了由中国证监会建立保荐信用监管系统,且信用监管系统已经于2011年7月22日正式登录中国证监会官网信息平台,但纵观近年来证券监管信息系统提供的数据,其对于保荐人违规操作之监管措施大多采取“出具警告函”形式,难以有效监管保荐人违背道德义务、联合欺诈的行为,鉴于此,笔者认为我国应尽快建立信用评价指标,完善信用评级机制,就保荐人在执业过程中的出现的违法、违规行为进行记录,并据此相应调整其信用等级,使保荐人重视声誉并促使其发挥应有作用。而保险公司根据保荐人的信用级别实行差别费率机制,对于信用级别高的可以按较低的基本保险费率购买保单,反之,只能购得很小金额的此类保单,且保险费率也高于基本保险费率。

第三,提高保荐代表人准入标准。保荐制度之本质在于规范发行上市、保障消费者权益,而扮演着“看门人”角色的保荐机构(即保荐人),其质量高低直接关系到证券市场的稳定性,具体来说,具有较高素质的保荐机构会恪尽职守、秉持职业修养、减少对保险公司发生联合欺诈的几率。当下,虽然我国实行“双保荐制度”,但保荐机构履行职责大多依托于保荐代表人,故保荐代表人素质的提高才是根本。目前,保荐代表人资格选拔方式重考试、轻经验,以考试为主的选拔方式根本无法满足证券市场的现实需求,笔者认为,考核的内容应不限于专业知识,要更多涉及保荐代表人职业素质的审查,具体可以包括从业经验、诚信能力、分析判断能力等;同时,在任职一定年限内有关部门还应组织跟踪考核,以此判断保荐代表人的胜任能力,比如包括对保荐人经手项目质量、公司上市后经营能力、保荐人专业能力及其职业道德水准等进行测评,只有这样,方能选拔出符合保荐从业要求的真正高资质保荐人员,继而从根源上解决保荐人对保险公司欺诈之行为。

第四,限制免责条款。目前,我国保荐人先行赔付制度仍在规范化的道路上艰难摸索,如若保险条款中强加过多免责条款,不仅打击投保人的积极性,还可能给该制度的发展造成阻碍。基于此,保险公司在该险种发展初期,为了让投保人切身体会该险种所带来的利益,应尽量减少免责条款的设置,可考虑仅将法律上的抗辩事由作为保险中免责条款的法律依据。

综上所述,我国保荐人先行赔付责任保险推行之路负重致远,但任何一种新险种的出现都要经历一个发展的阶段。我们应相信,随着我国先行赔付责任体系的不断完备、保荐机构风险意识的不断增强、保险条款的愈加完善,该险种将更契合市场需求,发展前景殊值期待。

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